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    律師文集

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      房地產對社會發展的作用大、分量重,它關系到老百姓安居樂業、城市形象和投資環境,對社會穩定意義深遠。隨著建筑業和房地產市場的飛速發展,房地產開發建設中操作不規范的問題不斷暴露,一些違法違規現象時有發生,建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態勢。墊資承包、超資質等級承包、降低工程質量標準、拖欠工程款等問題時有發生,這些問題應當引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內容和案件事實錯綜復雜,涉及法律適用的新情況和新問題較多,審判實踐中因司法理念和對法律精神的理解差異,處理難度增大,各地法院在審判中的司法標準不統一。人民法院作為審判機關必須與時俱進,未雨綢繆,認真搞好這類案件法律適用問題的調研,以充分發揮審判職能作用,維護弱勢群體的合法權益,促進房地產市場的持續快速健康發展。

      一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體

      建筑工程承包合同是建設單位為發包方,施工企業為承包方,依據基本建設程序,為完成特定建筑安裝工程,協商訂立的明確雙方權利義務關系的協議。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

      (一)建筑工程承包合同的主體資格問題

      發包方的主體資格:具有獨立財產,能夠對外獨立承擔民事責任的民事主體都可以成為發包方,包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯營體等。

      承包方的主體資格:一是必須具備企業法人資格;二是必須具有履行合同的能力,即必須具有營業執照和由建設行政主管部門核準的資質等級。依據2001年7月1日起施行的建設部《建筑業企業資質管理規定》第三條的規定,建筑業企業應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件申請資質,經審查合格,取得相應等級的資質證書后,方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第五條規定,建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業,可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工,也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業。獲得專業承包資質的企業,可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工,也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業。獲得勞務分包資質的企業,可以承接施工總承包企業或者專業承包企業分包的勞務作業。第十六條規定,任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業企業資質證書》;不得非法扣壓、沒收《建筑業企業資質證書》。

      (二)如何正確確定訴訟主體

      1、建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,應以該建設單位為訴訟主體,起訴或應訴。

      2、建筑施工企業的分支機構(分公司、工程處、工區、項目經理部、建筑隊等)簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,一般以該分支機構作為訴訟主體,如該分支機構不具有獨立的財產,則應追加該建筑企業為共同訴訟人。

      3、借用營業執照、資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同,涉訴后,由借用人和出借人為共同訴訟人,起訴或應訴。

      4、共同承包或聯合承包的建筑工程項目,產生糾紛后,應以共同承包人為共同訴訟人,起訴或應訴;如共同承包人組成聯營體,且具備法人資格的,則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的,其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發生糾紛的,其他合作建設方應列為共同原、被告。

      5、實行總分包辦法的建筑工程,因分包工程產生糾紛后,總承包人和分包人應作為共同訴訟人,起訴或應訴;如果分包人起訴總承包人,則以分包合同主體作訴訟主體,是否列建設單位為第三人,視具體案情而定。

      6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同,產生糾紛后,一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

      7、掛靠經營關系的建筑施工企業以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人,起訴或應訴。(最高法院《民訴法意見》第43條規定:“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人?!?施工人掛靠其他建筑施工企業,并以被掛靠施工企業名義簽訂建設工程合同,而被掛靠建筑施工企業不愿起訴的,施工人可作為原告起訴,不必將被掛靠建筑施工企業列為共同原告。

      8、因轉包產生的合同糾紛,如發包人起訴,應列轉包人和被轉包人作為共同被告;如因轉包合同產生糾紛,以轉包人和被轉包人為訴訟主體,建設單位列為第三人;多層次轉包的,除訴訟當事人外,應將其它各方列為第三人。

      9、以籌建或臨時機構的名義發包工程,涉訟后,如果該單位已經合法批準成立,應由其作為訴訟主體起訴或應訴;如該單位僅是臨時性的機構,尚未辦理正式審批手續的,或該臨時機構被撤銷的,由成立或開辦該單位的組織進行起訴或應訴。

      10、實行承包經營的施工企業,產生糾紛后,如果該企業是法人組織,則由該企業為訴訟主體,起訴或應訴;如果該企業不是法人組織,則列發包人和承包企業為共同當事人,參加訴訟。

      11、因拖欠工程款引起的糾紛,承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人起訴承包人的,可不將發包人列為案件的當事人;承包人提出將發包人列為第三人,并對其主張權利而發包人對承包人又負有義務的,可將發包人列為第三人,當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任;如轉包經發包人同意,即屬合同轉讓,應直接列發包人為被告。

      12、因工程質量引起的糾紛,發包人只起訴承包人,在審理中查明有轉包的,應追加實際施工人為被告,實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。

      二、如何確認建筑施工合同的效力

      (一)確認合同效力的一般原則

      1、訂立合同應當遵循的基本原則

      根據《民法通則》、《合同法》的規定:平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外,亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力,應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規、部門規章和地方政府規章、規范性文件,不能作為認定合同效力的依據,但建設部《建筑企業資質管理規定》是例外,該規定是強制性的,應按照規定確定施工人的資質。

      2、確認合同效力的一般原則

      根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規定,一般從以下四個方面予以審查:

      (1)審查合同主體是否合格;

      (2)審查合同內容是否合法;

      (3)審查當事人的意思表示是否真實;

      (4)審查合同是否履行了法定的審批手續。

      同所有的合同一樣,意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。

      (二)建筑工程承包合同效力的確認

      1、審查發包方與承包方是否具備建設與承包施工資格

      發包方的資格審查:法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農村承包經營戶、公民、個人合伙、聯營體均可對外發包工程;主要審查以上主體是否具備發包條件:(1)發包人發包的工程是否立項;是否取得施工許可證或開工報告(一般民用建筑除外);(2)發包人是否屬于招標人;(3)發包人是否取得建設工程規劃許可證。

      幾種特殊主體對外發包工程的合同效力:

      (1)建設單位的內部機構對外發包工程的合同效力。

      有兩種情況 :①以法人名義簽訂合同,法人明知而不反對的,若無其他違法情節,可認定合同有效;內部機構既無事先授權又無事后追認的,合同以主體不合格歸于無效。②以內部機構名義簽訂合同,法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的,可認定合同有效;其他情況(法人不知道、反對、不準備履行)認定合同無效;當事人對合同效力不提異議的,可按有效合同處理。

      (2)臨時機構對外發包工程的合同效力。

      審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立,有一定的機構、辦公地點、職責的組織,并在授權的范圍內簽訂合同,具備以上條件并符合其他條件的,認定合同有效。

      (3)籌建單位對外發包工程的合同效力。

      審查籌建單位是否依法經過核準登記,依法登記的,認定其對外發包有效,未經依法登記或工商登記正在申請之中可以根據實際情況確認。

      承包方的資格審查:主要審查承包人有無企業法人營業執照、是否具有與所承包工程相適應的資質證書(允許低于資質等級承攬工程)、是否辦理了施工許可證。

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