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      ——從一起建筑工程承包合同糾紛談起

      情勢變更原則作為民法的重要原則,體現了民法中誠實信用和公平合理的原則精神。但我國合同法至今仍未規定情勢變更原則,這是我國民法領域的巨大缺失。筆者從親身經辦的一個房地產合同糾紛案例來闡述我國制定情勢變更原則的必要性,從而建議應在未來所制定的民法典或最高人民法院的司法解釋中規定情勢變更原則。

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      土地承包合同的訂立程序主要內容

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    一、基本案情

      在筆者經辦的法律顧問單位廣州某水處理公司投資約3000萬在黃埔開發區興建廠房的建筑工程承包合同糾紛中,廣州某水處理公司(下稱甲方)與茂名某建筑工程總公司(下稱乙方)于2007年4月簽訂了《建筑工程承包合同》,約定了合同開工日期是2007年6月1日,合同完工日期是2008年2月1日,但由于乙方工程施工期間鋼材、水泥等建筑材料大幅度漲價,其中鋼材從3700元/噸漲價到7200元/噸,漲幅已接近一倍,乙方無法按原價按時完成工程,而向甲方提出約500萬元材料補差的工程索賠。作為甲方的法律顧問,筆者以《建筑工程承包合同》中所約定的合同工程造價是固定單價結算,不存在可調價的適用空間進行抗辯并建議不承擔乙方的材料上漲損失。但乙方多次前往廣州市黃埔區建設局及開發區管委會等行政部門上訪投訴,且拒不交出施工場地,這不僅導致甲方無法接收工程場地,亦延誤了工期。乙方依據廣東省建設廳發出的行政文件,作為向甲方提出變更合同價格條款補充材料價差工程索賠的重要依據,該文件具體為2007年10月廣東建設廳公布的《關于建設工程工料機價格漲落調整與確定工程造價的意見》第五條之規定:“在施工合同履行期間,當工程造價管理機構發布的人工、材料(設備)、施工機械臺班價格漲落超過合同工程基準期(招標工程為遞交投標文件截止日期前28天;非招標工程為訂立合同前28天)價格10%時,發包人、承包人應秉著實事求是的原則調整工程價款,并簽訂補充協議,作為追加(減)合同價款和支付工程進度款的依據。具體的調整方法,應按照《廣東省建設工程施工合同范本(2006)》第61.1款的要求辦理?!弊鳛榧追降念檰柭蓭?,筆者明知道這是行政機關內部管理文件,無法確認以上行政文件的法律效力,法院亦不能將其作為審理案件的法律依據加以適用,但由于乙方固執己見,目前雙方仍處于長期僵持的對立狀態。

      二、從該案情來窺探情勢變更原則立法的必要性

      筆者雖然作為甲方的法律顧問,但對乙方出現情勢變更事由而無法通過法律途徑予以補救的境況深表同情,這亦促使了筆者呼吁通過立法的形式來規定情勢變更原則從而使廣大施工單位的合法權益能得到及時地保護。但我國《合同法》只是一刀切地取消情勢變更原則,故當出現明顯違背公平合理、誠實信用的民法原則的情形時,無法救濟造成合同履行不公平的受害方,這種現象于法于理均有失公平,亦造成無法可依的混亂局面,增加了社會不穩定的因素。

      全國人大通過的《合同法》中未規定情勢變更原則,筆者總結了具體的原因,主要為以下三方面:(1)適用情勢變更原則,導致合同的不穩定;(2)情勢變更與市場風險很難區分;(3)法官自由裁量權太大,將導致情勢變更原則被濫用,造成司法不公。對于以上三個原因,筆者認為,法律不規定情勢變更原則并不能避免該原則被濫用,也不可能制止法官濫用自由裁量權,恰恰是立法層面上對其進行細化規定后才會有效地規范法律行為,真正地減少不公平的合同,合同的當事人在出現情勢變更事由時亦可通過法律救濟方式變更或解除合同,這既有利于合同當事人,又有利于社會穩定。

      通過該案例,作為一個建筑房地產法律工作者來看,筆者認為如果國家在《合同法》中增加了情勢變更的原則,那么,甲乙雙方協商的成功率就很高,反之,雙方律師就容易各為其主從而激化矛盾。就案件事實而論,乙方確有發生材料價差問題,但該損失應由誰來承擔?如何承擔?如何通過法律救濟?法律上均沒有明文規定,而司法審判人員又不能自己造法來判決支持乙方,因我國是大陸法系國家,秉承著“法典主義”的精神原則,法官只能使用法律而不能創造法律。相類似的案例在建筑房地產領域還很多,為了使這些案件得到公正公平地審理,迫切需要立法機關規定情勢變更原則,并在建筑房地產合同糾紛中對情勢變更原則的適用作出具體法律程序規定。

      三、建筑房地產合同糾紛中適用情勢變更原則的立法建議

      (一)為了正確地適用情勢變更原則,筆者建議,因情勢變更引起的建筑房地產合同糾紛時,法院和仲裁機構一般不單方面來確認構成情勢變更的“度”,而是委托第三方向工程造價、工程鑒定、工程評估等中介機構出具鑒定結論或報告后,再由裁決機構根據工程所在地政府建設部門授權的工程造價管理站年度工程定額編制價格與鑒定價格相比較,凡是工程材料價格風險超過50%以上的,一般應當予以支持。這樣亦可在一定程度上減少情勢變更原則被法官濫用的可能性,同時保障了裁判的公平。

      (二)適用情勢變更原則處理建筑房地產合同糾紛,在程序上應當注意三個問題:第一,舉證責任。主張以情勢變更原則變更或解除合同的一方,應當就情勢變更的發生原因進行舉證,這亦是我國《民事訴訟法》中所規定的“誰主張,誰舉證”的必然要求,人民法院或仲裁機構不主動適用情勢變更原則。第二,通知義務履行的證明。主張情勢變更原則的一方,應當提供證據證明其在情勢變更原因發生之后的合理時間內通知對方的事實。第三,對采取必要的措施避免損失進一步擴大的事實進行舉證,否則,不能就情勢變更原因發生之后的擴大損失部分要求免除責任。

      (三)筆者在根據我國目前的實際情況及借鑒外國情勢變更的立法經驗,結合目前國內國際的復雜建筑房地產行業經濟形勢的基礎上,建議從以下幾方面確立和完善我國情勢變更的法律制度:

      1.在全國建設部的《建設工程施工合同范本》中加入情勢變更條款,明確規定因建設工程人工、材料(設備)、施工機械臺班價格漲落而引起合同價款調整的風險系數和調整方法;

      2.在將來出臺的民法典上明確規定,確立情勢變更有關法律條款及具體法律程序;

      3.適時修改《合同法》,加入合同履行過程中適用情勢變更原則的要件、內容及標準的法律條款,使情勢變更原則有法可依;

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