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    律師文集

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    在美國,一個多世紀以來,建筑承包保證書在降低和分散建筑行業資金風險方面發揮著重要作用。在一個建筑項目中,項目所有者、融資者、建筑師或工程師、承包商和分包商之間分擔項目風險的風險分散制度中,承包保證書是其中一種。同時,承包保證書還為建筑行業的公開競爭提供了便利,更重要的是,保證了項目的圓滿完成。 在美國,商業建筑保證書始于19世紀晚期承包保證書。當時,承建公營建筑項目的私營建筑公司大量破產,而且為這些承包商做擔保的個人也被證明沒有償付能力,于是,法人擔保制度的誕生成了發展的必需。1884年,第一家擔保公司“美國擔保有限公司”在紐約州成立。1894年,美國國會通過了“赫爾德法”,使保證書成為所有聯邦建筑項目中的強制性要求。目前,美國政府有一份“財政部名單”,該名單中的擔保公司可以被授權為聯邦建筑項目做擔保。 保證書是一種項目所有者(稱為保證書債權人)、被擔保的建筑承包商(稱為保證書主債務人)和保證人之間的3方協議。保證人通常是一個專業擔保公司或財產保險公司。在3方協議下,保證人以其信用和名譽保證主債務人忠實地履行承包合同的義務,當主債務人未能履行其承包合同的義務時,保證人將安排這些義務的履行或賠償因主債務人未履行義務給保證書債權人帶來的損失。建筑承包保證書是保證書的一種。在美國盛行的其他保證書還包括忠實保證書、公務員保證書、信托保證書、法院上訴或強制令保證書、特許和許可保證書和分塊土地保證書。 保證書的種類 美國建筑行業中最常用的保證書有3大類:(1)投標保證書;(2)勞動力和材料付款保證書(下稱付款保證書);(3)履約保證書。美國法律規定,建筑合同總額超過一定金額的公共建筑項目的建設必須提供這3類保證書。這一要求源于一部被稱為“米勒法”的美國政府立法。 目前,合同金額超過10萬美元的聯邦項目被要求必須提供保證書,但低于10萬美元的項目也有可能被要求提供擔保。州政府和市政府出資的建筑項目,在擔保范圍和數額上有一定區別。法律沒有要求私營建筑項目中保證書的使用,但事實上,保證書已被廣泛應用于私營建筑項目中。 并且,項目總承包商經常要求其重要的分包商和供應商出示保證書來保證分包義務的履行,包括對更下級分包商和供應商的付款義務。因此,在同一個建筑項目中,往往存在由不同擔保公司擔保的涉及項目執行的不同方面的多種保證書。 總承包商的保證書,保證書債權人為項目所有者;涉及項目某一部分的分包合同保證書,保證書債權人為總承包商。項目所有者在項目計劃和詳細說明中,要求承包商提供履約和付款保證書,這些保證書的提供是簽訂任一建筑承包合同的強制性條件。 投標保證書 承包商參加某一建筑項目的投標時,將被要求出示投標保證書。投標保證書保證的內容包括:(1)使項目所有者確信中標承包商將以中標價格簽訂承包合同;(2)保證中標承包商隨簽訂好的建筑承包合同,提供履約和付款保證書。 投標保證書保證了投標結果的兌現,或在中標者不簽訂承包合同時,保證項目所有者能獲得賠償,防止了輕率、不嚴肅的投標行為,提高了競爭投標體制的完善。并且,通過投標保證書,項目所有者可以知曉該承包商有能力提供履約和付款保證書。但投標保證書并不保證承包合同的履行,承包合同的履行由履約和付款保證書來保證。 在美國,建筑項目招標時,最普遍的方法是“最低價中標法”,但投標者必須出示保證書以證明其為合格的投標者。但如果該中標者未能簽訂承包合同,或其投標保證書的保證人不愿意繼續提供履約和付款保證書,項目所有者可以按投標保證書提出賠償請求,并與要價次低的投標者簽訂相同的承包合同。而要價最低的投標者的保證人需要支付其被擔保人的投標價與次低的投標價之間的差價,這是保證人需要承擔賠償金額、保證人支付賠償金的前提是: 1.第二個承包合同中的工程范圍必須與原承包合同相同; 2.項目所有者必須確實為第二個承包合同承擔了一個更高的價格; 3.項目所有者必須以合理做法使第二個合同的簽訂費用最小化; 4.項目所有者應該適當遵守投標文件中要求的程序。 但也有一些保證書明確了一個特定的違約賠償金額,一般是保證書主債務人投標價格的5%~10%.這個違約賠償金額是保證人承擔的最高賠償金額,即便項目所有者的損失超過了該數額。 例如:保證書主債務人A提供了一個20萬美元的投標價格,一般情況下,投標保證書的賠償金額是兩萬美元。如果A未能簽訂承包合同,保證人的最大責任為兩萬美元。如果次低的投標價格是21萬美元,則保證人對項目所有者的責任只有1萬美元(即21萬美元-20萬美元=1萬美元)。除非保證書另行規定,否則保證人不會被罰兩萬美元的保證書總額。 但如果次低的投標價格是24萬美元,則保證人的最大責任是兩萬美元,而不考慮項目所有者為承包工程支付的額外4萬美元(即24萬美元-20萬美元=4萬美元)。 付款和履約保證書 一旦承包商簽訂了承包合同并提供了履約和付款保證書,投標保證書就不再有效了,而由履約保證書來保證承包合同按項目計劃和詳細說明履行,由勞動力和材料付款保證書(下稱付款保證書)來保證為被擔保項目提供勞動力或材料的某些分包商和供應商將收到這些勞動力和材料應得的全部付款。 付款保證書 付款保證書的違約賠償金一般是主承包合同金額的50%~100%.如果建筑承包商未對項目分包商和供應商履行付款,項目所有者不必擔心分包商和供應商在項目上設定留置權或者要求項目所有者支付相應應付款項。相反,分包商和供應商可以直接向付款保證書的保證人提出付款請求。 當付款責任沒有被履行時,付款保證書的保證人需要支付被擔保項目所使用的或所包括的勞動力和材料,但請求支付人(分包公司和供應商)必須與保證書主債務人或其分包商有具體的合同關系,才能夠受到保證書的保護,保證書不涉及與保證書主債務人沒有直接合同關系的供應商。僅與項目分包商而非保證書主債務人有合同關系的下級分包商,若要按付款保證書提出有效付款請求,則有期限要求和通知程序。 保證人僅就保證書主債務人(承包商)的責任范圍對分包商或供應商承擔付款責任。比如某一分包商分包了同一承包商的A、B兩個項目,A項目有擔保,B沒有。A項目已經履行了支付,B項目沒有履行。該分包商不可以B項目沒有履行支付向保證人提出支付請求。付款保證書的保證人的義務僅限于該保證書約定的保證項目。A項目的資金應只用于對該項目履行支付責任,而不能用于其他項目。 履約保證書 履約保證書擔保中標承包商按承包合同和詳細說明完成建筑項目,履約保證書的違約金額與被擔保的承包合同總金額相同。 當承包商不能完成項目或未能履行承包合同義務時,項目所有者可以要求保證人完成項目,或為承包商的違約行為向其提供賠償。但通常情況下,保證人可以選擇履行保證書義務的方式。比如說,保證人可以資助承包商完成項目,可以接管承包合同完成項目,可以向項目所有者提供一個新的承包商繼續完成項目,也可以拒絕接管工程,但在項目所有者完成項目后,向項目所有者提供賠償金。事實上,保證人通常會安排項目的完成,很少會拒絕接管項目,除非承包商和項目所有者間在項目上存在難以解決的爭議。即便如此,保證人通常也會努力解決爭議并安排項目的完成,這樣可以控制項目進程,并使損失最小化。但如果保證人發現項目所有者違反了承包合同,需要承擔責任,保證人就會拒絕按保證書彌補項目所有者的損失。 值得一提的是,保證人的責任與保證書主債務人的責任范圍是相同的,保證人的責任不會重于主債務人的責任。所以,主債務人行使的合同抗辯理由,保證人也都可以行使。而且,保證人還可以得到一些主債務人不能得到的其他保護,并且對項目所有者提出的賠償請求具有獨立的抗辯權。但遵守合同并公平對待承包商的項目所有者,在承包商不能履行承包合同時,能夠按保證書得到賠償。 保證人提供的服務 保證書不同于保險單 保證書既不是信用證,也不是保險單。相反,保證人僅僅通過同意用自己的信用和名譽支持承包商以使其符合建筑承包合同的要求來為承包商(保證書主債務人)提供一項服務,理論上不應該承擔賠償責任。為得到擔證而支付的費用(通常稱作保證費)也不同于保險費。在保險中,保險公司假定其將在某些保單上遭受損失,相應地收取一定的保險費。然而保證被視為是保證人將保證書作為一項服務提供給保證書主債務人,而且保證書主債務人將完成其全部承包合同義務,從而避免給保證人帶來任何損失。故從理論上講,所有違約責任應當僅由違約承包商來承擔,這是非常合乎邏輯的。事實上,保證人的風險是保證書主債務人可以控制的,而保險風險則是締約者無法控制或者只能有限控制。 由于保證書是一項服務而不是保險,所以在美國,擔保費用要比傳統保險費用少一些。擔保費用通常是承包合同金額的1%~3%,大項目的擔保費用還可能少于1%,但風險較大的項目的擔保費用可能會有調整。雖然承包商要向保證人支付擔保服務費,但該費用通常被認為是建筑承包合同中的一項特殊費用,因而事實上是由項目所有者間接支付的。 保證人為承包商提供的最重要的服務是,使承包商符合承包合同的資質要求。這就是為什么所有大型公營項目都要求有保證書,絕大多數私營項目所有者也要求有保證書的原因所在,并且,許多承包商也要求其分包商出示保證書。如果承包商或其分包商不能取得保證書,就沒有資格承包絕大多數的建筑項目。所以,保持與一家擔保公司持續的合作關系,對絕大多數美國建筑承包商和分承包商來說是重要的。 保證書不同于信用證 保證書也不同于銀行信用證。建筑承包商是否能獲得擔保,主要是根據其經驗、商業信譽和履行合同的能力,包括對其在其他未完成的承包合同中的資金風險的評估。

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