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    律師文集

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    一、問題的提出

      案例一: 1999年7月8日,江蘇省徐州市建設工程承包公司(以下簡稱建工公司)與江蘇省溧陽市李國慶施工隊簽訂合同,約定建工公司將其承包建設的徐州衛校小區4#、5#樓轉包給李國慶,建工公司按工程款的3%收取管理費。在施工過程中,李國慶與徐燈珠簽訂了加工鋼筋協議,但在徐燈珠依約履行合同義務后,李國慶并未按約付款, 2000年7月28日,李國慶為徐燈珠出具欠條一張,內容為:“今由衛校工地4#、5#樓欠到徐燈珠鋼筋工資計32000元,欠款人李國慶”。2001年1月15日,李國慶與建工公司進行了工程結算,并領取了全部工程款,但仍未向徐燈珠償還欠款,徐燈珠遂將建工公司訴至徐州市泉山區人民法院。

      一審法院認為,本案欠款事實清楚,因李國慶施工隊不具備法人資格,是代表建工公司施工,在施工過程中所產生的權利義務關系應由建工公司承擔。故判決:被告建工公司于判決生效后七日內償付原告徐燈珠32000元。(詳見2002泉民初字第2051號民事判決書)。

      宣判后,建工公司不服,向江蘇省徐州市中級人民法院提起上訴。

      二審法院認為,徐燈珠所簽合同的相對人是李國慶,欠款人也是李國慶,應由李國慶清償該筆債務。原審法院判令建工公司承擔償付義務不妥,遂判決撤銷原判,駁回了徐燈珠的訴訟請求。(詳見2003徐民一終字第125號民事判決書)。

      案例二:1999年7月1日,徐州市第二建筑工程公司(以下簡稱徐州二建)與徐州潤發房地產有限公司簽訂了《建設工程施工合同》,約定由徐州二建承建潤發公司鳳凰山康居小區8組團11#、12#樓的土建和水電安裝工程。2000年6月20日,徐州二建又與浙江省東陽市第七建筑工程公司徐州工區(以下簡稱東陽七建)簽訂了《建筑安裝工程分包合同》,將其承包的工程全部轉包給東陽七建。東陽七建在施工期間,向蔡可振賒購建筑用黃砂。2001年4月9日,東陽七建駐該工地負責人李龍生向蔡可振出具了欠條,內容為:賬已核對,共欠老蔡砂款17989.50元整,落款為徐州二建康居工地李龍生。工程完工后,東陽七建撤出了工地,但未向蔡可振支付欠款,蔡可振遂將徐州二建訴至徐州市云龍區人民法院。

      一審法院認為:被告徐州二建所謂的分包工程實為非法轉包工程,其分包合同無效。李龍生給原告蔡可振出具的欠條是以被告的名義所為,所收的原告的建筑材料亦全部用于上述工地,原告有理由相信李龍生是被告的施工人員,故原告向此工地供應建筑材料而形成的欠款,應為被告所欠的貨款。遂判決徐州二建于判決生效后十日內,給付原告蔡可振貨款17989.50元及自2002年7月8日起的利息。(詳見徐州市云龍區人民法院2002云民初字第1142號民事判決書)。

      宣判后,徐州二建不服,向江蘇省徐州市中級人民法院提起上訴。

      二審法院在研究中,形成兩種意見:第一種意見是維持原判,理由如下:從李龍生給蔡可振所打的欠條來看,欠條的落款為徐州二建,反映了蔡可振送貨時所指向的對象是徐州二建。李龍生是本案所涉工地的負責人,蔡可振在主觀上有理由相信李龍生對其所送的建筑材料的接收行為是徐州二建的行為,如要求蔡可振去審查徐州二建所承包的工地是否又非法轉包給他人以明確實際的收貨人,則加重了蔡可振對合同主體的審查義務,也不合乎正常的交易習慣,因此,對于李龍生接收蔡可振的建筑材料的行為所產生的法律后果,應由徐州二建承擔責任。第二種意見是發回重審,理由為:對于買賣建筑材料合同的主體,蔡可振主觀指向雖為徐州二建,但客觀上卻是與東陽七建發生的交易關系,東陽七建是真正的債務人,故應發回重審,由一審法院追加東陽七建為被告,判決東陽七建承擔還款責任,徐州二建承擔連帶責任。

      筆者認為,上述兩案所涉及的問題在實踐中帶有一定的普遍性,具有研究價值。雖然《中華人民共和國建筑法》禁止承包單位將建筑工程轉包給他人,但轉包仍然是目前我國建筑市場上常見的一種不規范經營現象。轉承包人在經營期間,不可避免地會對外實施一系列的民事行為,如購買建筑材料及生活用品、租賃建筑設備、委托加工等等,并因此與第三人形成債權債務關系。第三人在其債權得不到清償時,應當以誰為被告、承包人是否應該承擔責任,便成為審理該類案件的難點?,F行的判決法律關系模糊、執法尺度不一,因此有必要從理論上加以研討,以求該類案件的處理得到統一和規范。

      二、建設工程轉包經營的法律屬性及類型

      所謂建設工程轉包,是指建設工程的承包人將其承包的建設工程轉讓給第三人,使該第三人實際上成為該建設工程新的承包人的行為。建設工程的轉包行為不但為我國的建筑法規所禁止,而且也為我國的《合同法》所不容,主要原因在于:在實踐中,轉包行為具有很大的危害性,一些單位將其承包的工程壓價轉包給他人,從中牟取不正當利益,形成“層層轉包、層層扒皮”的現象,最后實際用于工程建設的費用大為減少,導致嚴重偷工減料;一些建設工程轉包后落入不具備相應資質條件的包工隊中,留下嚴重的工程質量隱患,甚至造成重大質量事故。(注1)

      通過對建筑市場的實際考察,我們發現,根據轉包經營外在型態的不同,可以將其分為以下三種類型:

      1、轉承包人明確地以自己的名義進行施工和經營。實踐中,有些轉包行為得到了發包人的同意,甚至個別轉包行為就是發包人為了規避某些法律規定或掩蓋其某種不法目的而一手操作的,在這種情況下,雖然施工許可證上確定的施工企業是承包人,但轉承包人往往有恃無恐,在施工工地上標注自己的單位名稱,明確地以自己的名義進行施工和經營。

      2、轉承包人掛靠承包人的名義進行施工和經營。在轉包行為中,有相當一部分屬于承包人擅自轉包,為了逃避建設行政管理部門和建設單位(發包人)的監督管理,承包人往往要求轉承包人以承包人下屬的項目經理部、施工工區或施工隊的名義施工和經營。

      3、在個別情況下,轉承包人既未明確地以自己的名義進行施工和經營,也未明確地掛靠承包人的名義進行施工和經營,這在實踐中往往表現為施工工地上只注明工程項目名稱,而不注明施工單位,也不懸掛施工許可證,在與第三人進行交易時,又多以“某某工地”等模糊不清的身份出現。

      如果因為建設工程施工合同問題(如工程質量、工期等)與發包人發生糾紛,無論轉包經營屬于上述三種型態中的哪一種,承包人與轉承包人都要承擔連帶責任,對于這一點,相關法律法規已有規定,審判實踐中也少有異議。但是,當轉承包人在轉包經營期間,與發包人、承包人以外的第三人發生交易關系并產生外部糾紛時,轉包經營外在型態的不同,將導致承包人和轉承包人法律責任的不同,以下我們將進行詳細的分析。

      三、不同轉包經營型態下承包人和轉承包人的法律責任

      1、轉承包人明確地以自己的名義進行施工和經營的情況下,承包人和轉承包人的法律責任問題。

      當轉承包人明確地以自己的名義與第三人進行交易時,在轉承包人與該第三人之間就形成了合同關系。按照合同相對性原則,合同僅在締約人之間發生效力,而對合同以外的第三人不發生效力,因此,當轉承包人與該第三人產生糾紛時,第三人只能依據其與轉承包人的合同向轉承包人主張權利,而不能要求承包人承擔責任。

      需要強調說明的是,建筑工程轉包合同本身的無效,并不必然導致轉承包人與第三人之間其他交易行為的無效。原因在于:第一,雖然轉承包人與第三人之間的交易行為與建筑工程本身有一定的事實上的牽連,但從法律上講,它畢競是轉承包人與第三人之間通過合意實施的新的交易行為,與轉包合同相比,它是一個獨立的合同。第二、認定轉承包人與第三人之間合同是否有效,只能依據合同法第五十二條的規定,即審查合同是否損害國家利益、社會公共利益和第三人利益,是否以合法形式掩蓋非法目的,是否違反法律、行政法規的強制性規定等。 只要不屬于上述情形,就應當認定合同有效。第三,在審查合同是否損害社會公共利益時,要考慮第三人的注意義務。按照交易習慣,第三人一般不能也無法審查轉承包人行為的目的和動機,如果賦予其過高的注意義務,或者會加大當事人的締約成本,或者會造成交易的極端不穩定,這都將違背合同法鼓勵交易的立法宗旨。第四,從實踐中看,轉承包人與第三人之間的交易多為普通的買賣、租賃或加工承攬糾紛,大多數不屬于合同法第五十二條規定的情形。當然,即使少數合同被依法確認為無效,第三人也只應向轉承包人主張權利。

      2、轉承包人掛靠承包人的名義進行施工和經營的情況下,承包人和轉承包人的法律責任問題。

      在轉承包人以承包人的名義與第三人進行交易的情況下,轉承包人與承包人之間的關系就演變為一種掛靠經營關系,其中轉承包人是掛靠人,承包人是被掛靠人。當轉承包人(掛靠人)與第三人發生糾紛時,承包人和轉承包人應承擔何種法律責任,至今未見明確的法律規定,最高法院也僅對類似情況下如何確定訴訟主體作出了司法解釋。最高法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第43條規定:“個體工商戶、個人合伙或私營企業掛靠集體企業并以集體企業的名義從事生產經營活動的,在訴訟中,該個體工商戶、個人合伙或私營企業與其掛靠的集體企業為共同訴訟人?!?/p>

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